대전지역전속 법률사무소 BK파트너스 백홍기 대표변호사

1심에서 무죄를 다투었으나 유죄판결을 받은 뒤 항소심을 맡아 달라며 찾아오는 의뢰인들이 많다. 일반 사인 사이의 사기 사건이나 성범죄 사건에서 특히 그렇다. 그런데, 구속이라는 사정 때문에 의뢰인이 원하는 결론은 통상 하나가 아니게 된다. 무죄판결을 받아 자신의 주장을 인정받는 일과 구금시설에서 나와 일상으로 돌아가는 일이다. 법정구속된 의뢰인에게 석방은 유무죄 판단 못지않게 절실한 목표다. 그렇다고 석방을 원한다는 사정만으로 범행을 인정할 의사가 있다고 볼 수는 없다. 억울함을 다투는 의사와 자유를 회복하려는 의사는 함께 존재한다. 필자가 무죄를 다투는 항소심 변호에서 중요하게 생각하는 것은 이 두 가지 요구를 처음부터 양자택일의 문제로 만들지 않는 것이다. 무죄를 주장할 것인가, 형을 낮춰 달라고 할 것인가. 질문을 그렇게 세우면 의뢰인이 원하는 결론의 절반을 놓치기 쉽다. 오늘은 무죄 주장과 예비적 양형 주장이 어떻게 하나의 변론 안에 함께 놓일 수 있는지 이야기하려 한다.

■ 출발점은 의뢰인의 설명이 아니라 판결의 이유다

항소심에서 다시 무죄를 다툰다는 것은 사건을 아무런 판단이 없었던 상태로 되돌리는 일이 아니다. 이미 내려진 유죄판결의 근거를 확인하고, 그 판단에 어떠한 잘못이 있는지를 구체적으로 설명하는 일이다. 대법원은 형사항소심을 속심에 기초하면서도 사후심적 요소를 상당 부분 가진 절차로 설명한다. 새로운 객관적 사유가 드러나지 않은 상태에서 1심의 사실인정을 뒤집으려면, 증거가치의 판단이 명백히 잘못되었거나 사실인정의 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등 그 판단을 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정이 필요하다는 것이다(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도14645 판결).

이 때문에 필자가 판결문에서 찾는 것은 유죄라는 결론만이 아니다. 어떤 증거를 판단의 중심에 놓았는지, 서로 다른 진술 중 어느 부분을 믿었는지, 피고인의 설명은 어떤 이유로 받아들이지 않았는지를 본다. 판결문에 나타난 사실과 그 사실로부터 도출한 추론도 구분한다. 증거가 보여 주는 내용과 재판부가 그 증거에 부여한 의미는 같은 것이 아니기 때문이다. 사인 사이의 사기 사건에서는 거래 당시의 설명과 이후의 이행 경과가 어떻게 연결되어 있는지가 문제될 수 있다. 성범죄 사건에서는 당사자의 진술과 객관적 자료가 어떤 관계에 있는지가 쟁점이 될 수 있다. 다만 사건의 종류만으로 다툴 지점이 정해지는 것은 아니다. 항소심 변론의 출발점은 언제나 그 사건의 판결문과 기록이다. 판결문에 유무죄 판단을 두고 깊이 검토한 흔적이 있다면, 그 대목은 항소심에서도 무엇이 핵심 쟁점인지 구체화하는 출발점이 된다. 다만 이유가 길다는 사실이 곧 무죄판결의 가능성을 뜻하는 것은 아니다. 오히려 1심이 반대 사정까지 검토한 뒤 유죄로 판단하였다는 의미일 수도 있다. 중요한 것은 재판부가 고민하였다는 사실 자체가 아니라, 그 고민을 정리한 논증에 기록과 맞지 않는 부분이 있는지다.

■ 무죄 주장과 석방의 요구는 달리 판단해야 한다.

유무죄 판단은 공소사실이 증명되었는지에 관한 문제다. 범죄사실의 증명이 없다면 무죄가 선고되어야 한다. 형을 얼마나 정할 것인지와 그 집행을 유예할 것인지는 유죄로 판단하는 경우에 비로소 문제되는 별도의 판단이다(형사소송법 제325조, 형법 제51조, 제62조). 구속된 의뢰인이 석방을 절실하게 원한다고 하여 이 구분이 없어지는 것은 아니다. 반대로 무죄를 주장한다는 이유로 유죄판결이 유지될 경우의 형과 집행 방법에 관한 논의가 불필요해지는 것도 아니다. 필자가 사건을 맡으며 거듭 생각하게 되는 지점이 여기에 있다. 변호인의 설명이 무죄 주장에만 머물러 있으면, 의뢰인이 가장 절실하게 묻는 질문 하나가 남는다. “법원이 이번에도 제 말을 받아들이지 않으면 어떻게 되는 것입니까.” 이 질문은 무죄 주장을 포기하겠다는 말이 아니다. 자신의 주장이 받아들여지지 않는 경우까지 포함하여 변론이 준비되어 있는지를 묻는 말이다. 따라서 이 글에서 말하는 병렬적 변론은 유무죄에 관한 입장을 흐리는 방식이 아니다. 주된 주장으로 무죄를 구하면서, 그 주장이 받아들여지지 않는 경우에 한하여 예비적으로 감형이나 집행유예를 구하는 구조다. 무죄 주장에 대한 판단이 불확실하다는 이유로 곧바로 자백을 선택하는 것도 아니고, 무죄를 주장한다는 이유로 양형에 관한 설명을 비워 두는 것도 아니다.

■ 예비적 양형 주장은 자백의 다른 이름이 아니다

두 주장을 함께 제시할 때 가장 먼저 분명해져야 할 것은 그 관계다. 무죄 주장은 공소사실의 증명이 부족하거나 법률상 범죄가 성립하지 않는다는 주장이다. 예비적 양형 주장은 그와 달리 법원이 유죄로 판단하는 경우를 가정하여 형의 정도와 집행 방법을 다투는 주장이다. 판단의 전제가 다르다. 이를테면 변론의 구조는 다음과 같다. “피고인은 공소사실을 다투며 무죄를 구한다. 이하의 양형 주장은 법원이 이와 달리 유죄로 판단하는 경우에 대비한 예비적 주장으로서, 앞선 무죄 주장을 철회하거나 공소사실을 인정하는 취지가 아니다.” 이 구분은 형식적인 문구에 그쳐서는 안 된다. 뒤에 이어지는 사실 설명과 제출 자료도 그 전제에 맞아야 한다. 범행을 부인하면서 같은 서면의 다른 부분에서는 범행을 모두 인정하고 깊이 반성한다고 적는다면, 두 주장의 관계가 아니라 사실관계 자체가 충돌한다. 예비적 양형 주장이라는 이름을 붙였다고 하여 그 충돌이 사라지는 것은 아니다. 인정하는 사실과 다투는 사실, 가정적으로 평가를 구하는 부분이 구별되어 있어야 한다. 양형 사정은 자백과 반성만으로 이루어지는 것도 아니다. 법은 범인의 연령과 성행, 환경, 피해자와의 관계, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등을 형을 정할 때 참작하도록 정하고 있다. 무죄를 다투는 입장에서도 공소사실에 관한 다툼과 구별하여 설명할 수 있는 사정이 있는 이유다(형법 제51조). 다만 그러한 사정이 실제로 존재하는지, 어떤 자료로 뒷받침되는지는 별개의 문제다. 의뢰인의 생활이나 건강, 가족관계 등에 관한 설명도 확인된 사실의 범위를 벗어나서는 안 된다. 예비적 주장이라고 해서 사실에 관한 정확성이 덜 요구되는 것은 아니다.

■ 양형 자료도 항소심의 판단 구조 안에 놓인다

항소심에서 양형을 다투는 일 역시 1심에서 했던 말을 반복하는 것으로 충분하지 않다. 판례는 1심과 비교하여 양형조건의 변화가 없고 1심의 양형이 합리적인 재량의 범위 안에 있다면 이를 존중하는 태도를 취한다. 반면 1심의 양형판단이 그 범위를 벗어났거나, 항소심에서 새로 드러난 자료를 종합할 때 기존의 형을 유지하는 것이 부당한 경우에는 달리 판단한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결). 이 기준에서 보면 양형에 관한 설명도 두 부분으로 나뉜다. 하나는 1심이 이미 검토한 사정을 어떻게 평가하였는지이고, 다른 하나는 1심판결 이후 무엇이 달라졌는지다. 유리한 사정을 많이 나열하는 일과 원심의 형을 변경할 이유를 설명하는 일은 같지 않다. 집행유예 역시 석방의 필요성만을 말한다고 정해지는 결론은 아니다. 법이 정한 요건과 제한 아래에서 정상에 참작할 사유가 있는지가 판단된다. 따라서 감형을 구하는 이유와 형의 집행을 유예해 달라는 이유는 서로 관련되어 있으면서도 구별되는 설명이다(형법 제62조). 이처럼 예비적 양형 주장은 무죄 변론의 끝에 관용을 구하는 문장 몇 줄을 덧붙이는 일이 아니다. 유죄라는 가정 아래에서도 별도의 판단을 구할 수 있도록 사실과 자료를 정리하는 작업이다.

■ 두 개의 결론을 준비하되 주장은 분명하게

무죄 판단에는 증거와 법리에 관한 면밀한 검토가 필요하다. 예비적 양형 자료가 충실하다고 하여 유무죄 판단을 대신할 수는 없다. 반대로 무죄 주장에 검토할 쟁점이 있다고 하여 유죄로 판단될 경우의 형까지 저절로 정리되는 것도 아니다. 두 주장이 구별되어 제시되면 재판부는 공소사실의 증명 여부를 판단하고, 그 판단이 유죄인 경우에는 형의 정도와 집행 방법에 관한 사정도 함께 살필 수 있다. 이것은 판단의 순서를 혼합하는 것이 아니라, 가능한 결론마다 필요한 설명이 빠지지 않도록 하는 것이다. 의뢰인에게도 의미는 분명하다. 무죄를 구하는 입장을 유지하면서, 그 주장이 받아들여지지 않을 경우의 석방 문제까지 변론의 대상으로 삼는 것이다. 다만 감형과 집행유예를 구한다는 사실이 석방을 보장하지는 않는다. 병렬적 변론의 의미는 결과를 약속하는 데 있지 않고, 서로 다른 판단에 필요한 주장과 자료를 함께 마련하는 데 있다. 필자가 말하는 ‘무죄의 기술’은 무죄라는 말만을 끝까지 반복하는 기술이 아니다. 판결문에 적힌 유죄의 이유를 정확히 읽고, 증거가 허용하는 범위 안에서 그 판단을 다투며, 다른 결론에 대비한 주장도 모순 없이 구성하는 일이다. 무죄 주장과 양형 주장은 서로를 대신하지 않는다. 그러나 서로 다른 전제를 분명히 한다면 하나의 변론 안에 함께 존재할 수 있다. 항소심 변호에서 그 구별과 병행은 의뢰인의 억울함과 구금의 현실을 함께 다루는 방식이다.