대전지역전속 법률사무소 BK파트너스 백홍기 대표변호사

강제추행 혐의로 상담을 받으러 오는 의뢰인들이 처음 꺼내는 말은 대개 둘 중 하나다. "그런 일 자체가 없었습니다"라고 말하거나, "손이 닿은 것은 맞지만 그런 뜻이 아니었습니다"라고 말한다. 의뢰인에게는 둘 다 억울함의 표현이다. 그러나 법정에서 두 문장은 전혀 다른 다툼이 된다. 앞의 것은 사실이 있었는지를 다투는 것이고, 뒤의 것은 이미 드러난 행위가 법률상 추행인지를 다투는 것이다. 강제추행 사건은 목격자가 없는 공간에서 일어나는 경우가 많고, 피해자의 진술이 사실상 유일한 증거가 되는 일도 드물지 않다. 오늘은 강제추행 사건에서 무죄를 다툴 때 어디를 보아야 하는지, 그리고 어디까지가 다툴 수 있는 지점인지를 판례를 통해 정리한다.

■ 무엇을 다투는지부터 나누어야 한다

강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 경우에 성립한다(형법 제298조). 그러므로 무죄를 다투는 지점도 세 갈래로 나뉜다. 공소사실에 적힌 행위가 실제로 있었는지, 그 행위가 추행에 해당하는지, 그리고 그 수단이 폭행 또는 협박에 해당하는지다. 이 셋을 구분하지 않고 억울하다는 말 하나로 묶으면, 재판부에 무엇을 판단해 달라는 것인지가 흐려진다. 이 가운데 세 번째 다툼의 폭은 이미 크게 줄었다. 대법원은 종래 폭행·협박이 추행에 앞서 수단으로 행해진 경우 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도를 요구해 왔으나, 전원합의체 판결로 이 입장을 바꾸었다. 이제 강제추행죄의 폭행·협박은 항거를 곤란하게 할 정도에 이를 필요가 없고, 상대방의 신체에 불법한 유형력을 행사하거나 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것으로 족하다(대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결). 이후 대법원은 피해자의 엉덩이를 손으로 한 차례 친 행위도 불법한 유형력의 행사로서 강제추행에 해당한다고 보았다(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023도17044 판결). "저항할 수 없을 정도는 아니었다"는 주장은 더 이상 무죄의 논거가 되기 어렵다. 그렇다고 이 요건을 다툴 여지가 모두 사라진 것은 아니다. 대전지방법원 천안지원은 피고인이 손이나 발로 피해자를 때리지 않았고 해악을 고지한 사실도 없으며, CCTV 영상에는 두 사람이 손을 잡거나 가볍게 포옹하는 장면이 담겨 있고, 피해자가 고통을 입었다고 볼 객관적 자료가 부족하다는 점을 들어 '강제로'라는 요건이 증명되지 않았다고 보아 무죄를 선고하였다(대전지방법원 천안지원 2025. 6. 10. 선고 2024고단1753 판결). 기준이 낮아졌다는 것과 기준이 없어졌다는 것은 같은 말이 아니다. 다만 그 다툼의 근거는 당사자의 주장이 아니라 영상과 메시지 같은 객관적 자료여야 한다.

■ '그럴 뜻이 아니었다'는 주장이 서기 어려운 이유

추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서, 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말한다. 해당 여부는 피해자의 의사와 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념을 종합하여 판단한다. 업무상 지휘·감독자인 피고인이 사무실에서 25세의 부하직원 손을 양손으로 잡고 양 엄지손가락으로 손등을 약 10초간 문지른 사건에서, 원심은 부적절한 신체접촉일 수는 있어도 추행에 이르지는 않았다고 보았다. 그러나 대법원은 접촉의 경위와 태양, 지속 시간, 두 사람만 있던 사무실이라는 상황, 성적인 의도 외에 그런 행위를 할 별다른 동기를 찾기 어려운 점을 들어 추행으로 보았다. 접촉한 신체부위만을 기준으로 추행 여부가 갈리는 것이 아니고, 추가적인 성적 언동이 있어야만 강제추행죄가 성립하는 것도 아니라는 것이다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도11186 판결). 행위자의 동기에 대한 판단도 같은 방향이다. 추행의 고의는 행위를 한다는 인식과 의사로 충분하고, 성욕을 자극하거나 만족시키려는 동기나 목적까지 요구되지 않는다. 피고인이 훈계의 동기로 한 행동이었다고 주장한 사건에서도, 법원은 그러한 동기가 있었더라도 추행의 고의를 인정하는 데 방해가 되지 않는다고 보았다(서울고등법원 2025. 12. 5. 선고 2025노2527 판결). 결국 행위 자체가 인정되는 사건에서 "의도가 없었다"는 말만으로 무죄를 기대하기는 어렵다. 이 단계의 다툼이 의미를 갖는 것은 행위의 경위와 당사자의 관계에 비추어 그 행위의 객관적 성격을 다르게 볼 사정이 기록에 있는 경우다. 이사를 가는 피해자의 등을 두드린 행위와, 고소 사건에 대해 미안하다고 말하며 같은 여성인 피해자의 허벅지를 두드린 행위가 문제된 사건에서 법원은 행위의 경위와 관계, 피해자 스스로도 성적인 의도가 있었다고 보지 않은 점을 들어 추행에 해당하지 않거나 고의가 인정되지 않는다고 판단하였다. 다툼의 무게는 의도에 대한 해명이 아니라, 그 행위가 놓인 맥락을 보여 주는 사실에서 나온다.

■ 다툼의 중심은 피해자 진술의 신빙성이다

피고인이 일관되게 부인하고 피해자의 진술 외에는 직접적인 증거가 없는 사건이라면, 그 진술은 진술 자체의 합리성과 타당성, 객관적 정황과 경험칙에 비추어 공소사실이 진실하다는 확신을 줄 정도의 신빙성을 갖추어야 한다. 검사의 증명이 그 정도에 이르지 못하면 유죄의 의심이 들더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도7945 판결). 이 법리가 선언된 사건은 마사지 업소에서 일어났다. 피해자는 마사지 도중 신체를 스치는 느낌을 받고도 그냥 넘어갔고, 마사지에 포함되지 않은 부위를 만졌을 때도 설마 하며 가만히 있었으며, 피고인이 속옷 안으로 손을 넣었을 때 비로소 항의하였다고 진술하였다. 그런데 피해자는 그 뒤에도 마사지를 계속 받았고, 고소는 시일이 지난 뒤에 이루어졌다. 업소는 밖에서 안의 상황을 알 수 있을 만큼 개방된 구조였다. 대법원은 피해자가 순간적으로 당황했을 가능성을 고려하더라도, 피해자의 진술만으로 피고인의 진술과 객관적 정황을 모두 배척하고 유죄를 단정하기는 어렵다고 보아 원심의 유죄판결을 파기하였다. 복도에서 마주쳐 지나가던 중 대걸레를 든 피해자의 가슴을 움켜쥐었다는 사건도 같은 구조였다. 피해자는 피고인이 휴대전화를 다른 손으로 바꾸어 드는 모습까지 묘사하면서도, 한편으로는 "저는 저분을 보지 않았어요"라고 진술하였다. 대법원은 당시 피고인이 다른 사람과 연락을 주고받던 중이어서 피해자의 가슴을 움켜쥘 시간적 여유가 있었다고 보기 어렵고 그럴 만한 동기도 찾기 어렵다고 보아 원심을 파기하였다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도6576 판결). 두 사건에서 판단을 바꾼 것은 피해자의 태도에 대한 인상이 아니었다. 현장의 구조, 피고인의 동선, 진술 내부의 모순이라는 구체적 사실이었다.

■ '피해자답지 않다'는 주장만으로는 부족하다

다만 이 판결들을 피해자의 사후 태도를 문제 삼으면 무죄가 된다는 뜻으로 읽어서는 안 된다. 채팅 앱으로 알게 된 피해자를 모텔에서 추행하였다는 사건에서 원심은 피해자의 태도가 강제추행 피해자로서 수긍하기 어렵다며 무죄를 선고하였다. 대법원은 이를 파기하였다. 성폭력 피해자의 대처 양상은 나이와 성정, 가해자와의 관계 등 구체적인 처지에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 통상의 피해자라면 마땅히 보여야 할 반응을 상정해 두고 그에 어긋난다는 이유로 진술을 배척하는 것은 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이 아니라는 것이다. 대법원은 피해자가 모텔을 나오기 전 피고인의 얼굴에 묻은 립스틱을 닦아 준 일처럼 자신에게 불리할 수 있는 내용까지 최초 진술부터 숨김없이 밝혔다는 점이 오히려 신빙성을 높인다고 보았고, 사건 전후의 메시지 같은 객관적 정황이 진술에 부합한다는 점도 들었다. 나아가 피고인의 변소가 합리성이 없고 모순되는 사정은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 간접정황이 될 수 있다고 판시하였다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결). 그러므로 신빙성을 다툰다는 것은 피해자의 반응을 평가하는 일이 아니라, 진술을 객관적 자료와 하나씩 대조하는 일이다. 먼저 진술이 어떻게 변해 왔는지를 본다. 피해자가 법정에서 껴안고 뽀뽀를 하였다고 답했다가 반대신문에서는 손등에 뽀뽀를 했다고 바꾸고, 다시 그런 일은 전혀 없었다고 진술한 사건에서 법원은 경찰 진술조서의 내용을 그대로 믿을 수 없다고 보아 무죄를 선고하였다(인천지방법원 2022. 6. 23. 선고 2021고정1891 판결). 다음으로 진술과 객관적 기록이 맞는지를 본다. 피고인이 피해자의 머리를 쓰다듬고 허리를 감싸 안았다는 사건에서는 CCTV 영상에서 그 행위가 명확히 확인되지 않았고, 영상 감정 결과도 판단이 곤란하다는 것이었으며, 동행인은 신체 접촉이 없었다고 진술하였다. 법원은 공소사실을 인정하기에 부족하다고 보았다(수원지방법원 안양지원 2023. 10. 27. 선고 2022고단1021 판결). 마지막으로 고소에 이르게 된 경위를 본다. 주점에서의 추행이 문제된 사건에서 신고는 술값 다툼으로 시작되었고, 피해자는 피고인들이 경찰관에게 자신의 영업 방식을 문제 삼지 않았다면 추행 사실을 신고하지 않았을 것이라고 스스로 진술하였다. 술값에 관한 진술도 경찰과 검찰에서 서로 달랐다. 법원은 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵다고 보아 무죄를 선고하였다(서울동부지방법원 2016. 12. 22. 선고 2016고단1541 판결).

■ 장례식장과 국밥집, 다툼의 한계를 보여 주는 사건들

반대 방향의 사건도 함께 보아야 한다. 피고인이 여자친구 어머니의 장례식장에서 장례를 도우러 온 24세의 피해자에게 예쁜 얼굴을 가린다며 머리카락을 쓸어 넘기면서 귀를 만지고, 목의 문신을 보고 성적인 발언을 하며 목을 만지고, 허리를 감싸며 가슴 밑 부분을 만진 사건이다. 피고인은 추행한 사실이 없고 피해자 측이 모함하고 있다며 무죄를 주장하였다. 법원은 받아들이지 않았다. 피해자의 진술은 수사기관부터 법정까지 구체적이고 일관되었고, 추행 장면을 볼 수 있었던 세 사람이 모두 목격하였다고 진술하였다. 그 가운데 상주 측 두 사람은 장례식장에서 피해자 측을 처음 알게 된 사이여서 공모하여 누명을 씌울 만한 친분이 있다고 볼 수 없었다. 피고인은 합의금을 노린 무고라고 주장하였으나, 법원은 합의금을 요구하는 것은 실제로 피해를 입은 사람의 자연스러운 행동일 수 있다고 보았다. 피해자가 다음 날 발인에 참석한 것도 엄숙한 장례 절차를 마치려는 행동으로 보아 신빙성을 해치지 않는다고 판단하였다(부산지방법원 서부지원 2021. 11. 9. 선고 2020고단2783 판결). 필자가 이 사건에서 주목하는 것은 양형 부분이다. 법원은 피고인이 피해자에게 용서를 구하기는커녕 피해자가 거짓 진술로 자신을 무고하고 있다는 변명으로 일관하였고, 그 변명으로 피해자의 정신적 고통이 더욱 가중될 것이라고 적었다. 피고인은 초범이었지만 징역 1년 2월의 실형을 피하지 못하였다. 다수의 독립된 목격자가 같은 장면을 진술하는 사건에서 근거가 부족한 무고 주장은 무죄의 논거가 되지 못하였고, 오히려 형을 정하는 단계에서 불리한 정상으로 돌아왔다. 국밥집에서 지인들과 술을 마시던 피고인이 옆을 지나가던 63세의 식당 업주의 허벅지를 쓰다듬듯 만진 사건도 같은 교훈을 준다. 피고인은 그런 사실이 없다고 다투었으나, 법원은 피해자와 목격자들의 법정진술, CCTV 영상에 대한 검증 결과를 근거로 강제추행 사실을 인정하였고, 피고인이 범행을 부인하는 태도도 양형에서 함께 고려하였다(광주지방법원 장흥지원 2021. 11. 4. 선고 2021고단118 판결). 목격자와 영상이 함께 있는 사건에서 부인만을 이어 가는 것은 다툼이 아니라 위험이 될 수 있다.

■ 가능성과 한계를 먼저 말해야 한다

합리적 의심을 배제할 정도의 증명이란 모든 가능한 의심을 배제할 정도를 요구하는 것이 아니며, 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결). 강제추행 사건의 무죄 변론은 결국 이 기준 위에서 이루어진다. "그럴 수도 있지 않느냐"고 묻는 것으로는 부족하다. 기록 속 어느 자료가 공소사실과 양립할 수 없는지를 특정해야 한다. 그래서 형사사건을 오래 다룬 변호사에게 필요한 것은 무죄를 외치는 목소리가 아니라 기록을 읽는 눈이다. 피해자의 최초 진술과 이후 진술을 나란히 놓고, 고소에 이르게 된 경위를 확인하며, 현장의 구조와 CCTV 영상, 112 신고 기록, 통화내역과 메시지, 목격자와 당사자의 관계를 하나씩 대조하면 무죄를 다툴 근거가 어디에 있는지, 그 근거가 어디까지 버틸 수 있는지가 드러난다. 필자는 사건을 맡으면 이 검토를 마친 뒤 의뢰인에게 결과에 대한 전망을 솔직하게 말한다. 그 전망에는 의뢰인이 듣고 싶지 않은 내용도 포함된다. 검토 결과 무죄를 다투기 어렵다고 판단되면, 그 이유를 의뢰인에게 구체적으로 설명하는 것도 변호인의 일이다. 독립된 목격자의 일관된 진술, 진술에 부합하는 영상과 메시지, 피고인 변소의 모순 같은 사정이 그 이유가 된다. 그런데도 무죄 주장만을 고집하면 결론은 장례식장 사건처럼 될 수 있다. 무죄는 받아들여지지 않고, 부인하는 태도가 양형의 불리한 사정으로 남는다. 이런 사건에서는 전략의 중심을 양형으로 옮기는 결단이 필요하다. 피해 회복과 합의를 위한 노력, 재범을 막기 위한 구체적 조치, 의뢰인의 생활 환경에 관한 자료를 정리하는 일이 그때부터 변론의 본체가 된다. 이것은 의뢰인의 억울함을 외면하는 일이 아니다. 기록이 허용하는 범위 안에서 의뢰인에게 가장 현실적인 결론을 찾는 일이다.

■ 무죄의 근거는 기록 속에 있다

강제추행 사건에서 무죄가 선고된 판결들을 나란히 놓으면 공통점이 보인다. 재판부를 움직인 것은 피고인의 억울함이 아니라 피해자 진술과 맞지 않는 객관적 사실이었다. 밖에서 안을 알 수 있는 마사지 업소의 구조, 다른 사람과 연락을 주고받던 피고인의 동선, 술값 다툼에서 시작된 신고 경위, 추행 장면을 보여 주지 않는 CCTV 영상이 그것이다. 반대로 그런 사실이 없는 사건에서 부인을 이어 가는 것은 변론이 아니라 의뢰인에게 더 무거운 결과를 남길 수 있다. 어느 쪽 사건인지는 기록을 끝까지 읽은 뒤에야 가릴 수 있다. 무죄를 다툴 사건이라면 다툴 지점을 정확히 짚어 끝까지 밀고 나가고, 그렇지 않은 사건이라면 그 사실을 의뢰인에게 먼저 말하는 것. 필자는 그것이 의뢰인 앞에서 변호인이 지켜야 할 정직함이라고 생각한다.

<다음 화에 계속>