공소사실과 축소사실 사이 법원의 선택

법원의 축소사실에 대한 유죄 인정 공소장 변경 없이 ‘직권 판단’ 가능

대법원은 정의와 형평의 기준 세워 변호인도 이에 따른 전략 수립해야

“분명 강도상해죄로 기소되었는데, 강도 혐의는 무죄가 나오고 상해죄만 유죄로 인정될 수 있습니까? 검사가 공소장을 바꾸지도 않았는데요.” 형사재판, 특히 항소심에서 종종 마주하는 질문이다.

검사가 기소한 공소사실의 핵심 부분이 무너졌음에도 그 안에 포함된 다른 범죄사실이 인정되어 유죄가 선고되는 상황. 이는 법원이 ‘심판의 대상을 스스로 만들 수 없다’는 형사소송의 대원칙(불고불리의 원칙)과 실체적 진실 발견이라는 목표 사이에서 어떻게 균형을 잡는가에 대한 깊은 고찰을 부른다.

그렇다면 법원은 어떤 경우에 공소장 변경 없이 원공소사실에 숨겨진 ‘축소사실’에 대해 유죄로 인정할 수 있는가?

형사소송의 출발점은 공소장이다. 법원은 검사가 공소장에 기재한 사실에 대해서만 심판할 수 있으며, 기재되지 않은 사실을 임의로 판단할 수 없다. 만약 재판 과정에서 공소사실과 다른 사실이 드러났다면 검사가 공소

장 변경 절차를 통해 심판의 대상을 바꾸는 것이 원칙이다.

그러나 우리 대법원은 예외적으로 ‘축소사실’의 경우 공소장 변경 없이도 법원이 직권으로 판단할 수 있다고 본다. 축소사실이란, 더 큰 범죄(重罪)인 공소사실에 포함된 그보다 가벼운 범죄(輕罪)를 말한다.

예를 들어 살인죄(공소사실)의 공소사실에는 폭행치사죄(축소사실)가 포함되어 있고, 강도상해죄에는 상해죄와 절도죄가 포함되어 있는 식이다. 이러한 경우, 피고인은 무거운 범죄인 살인죄에 대해 방어하면서 자연스럽게 그보다 가벼운 폭행치사죄에 대해서도 방어하게 되므로, 법원이 축소사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 않는다고 보는 것이다.

그렇다면 법원의 입장은 축소사실을 ‘인정할 수 있다’는 것일까, 아니면 ‘인정해야만 한다’는 것일까? 다시 말해 법원 재량의 문제인가, 의무의 문제인가? 이 지점에서 변호인의 역할이 극대화된다. 

대법원은 일관되게 “검사가 주장한 공소사실 전체는 그대로 인정되지 않더라도 그보다 축소된 범위의 사실은 인정되는 경우, 단순히 공소사실이 그대로 입증되지 않았다는 이유만으로 무죄를 선고하는 것이 정의와 형평에 현저히 어긋난다고 평가되는 상황”에서는 법원이 직권으로 축소사실에 대하여 유죄를 선고해야 한다고 판시한다.

‘현저히 정의와 형평에 반하는가’라는 기준은 매우 추상적이어서, 결국 구체적인 사안에서는 법관의 가치판단에 맡겨져 있다. 예를 들어 공소사실인 ‘강도’의 핵심 증거가 부족하지만 ‘절도’와 ‘폭행’ 사실은 명백히 입증되는 경우, 피고인을 완전히 무죄로 풀어주는 것이 과연 사회 정의에 부합하는지에 대한 법원의 고민이 시작되는 것이다. 법원은 사안의 중대성, 증거의 명확성, 피고인의 방어권 행사 정도 등을 종합적으로 고려하여 ‘정의와 형평’의 저울질을 하게 된다.

이러한 법리는 피고인과 변호인에게 중요한 전략적 고민을 안겨준다. 1심에서 중한 범죄로 유죄를 선고받고 항소하는 상황에서 항소심 전략을 어떻게 세워야할까? 무조건적인 전부 무죄 주장만이 능사일까?

공소사실의 핵심 부분에서는 다툼의 여지가 크지만 일부 축소된 사실에 대해서는 증거가 명백한 경우가 있다. 이 경우 변호인은 항소 이유서에서 주위적으로는 공소사실 전부에 대한 무죄를주장한다.

동시에 예비적으로는 설령 일부 사실이 인정되더라도 이는 원래 공소사실과는 다른 축소된 사실에 불과하며, 이를 기준으로 한 형은 과도하다는 점을 함께 주장하는 전략을 취할 수 있다. 이는 재판부에 피고인이 무조건 혐의를 부인하는 것이 아니라 법리적 테두리 안에서 합리적인 주장을 하고 있다는 인상을 주어 최선의 결과를 이끌어 내는 유연한 대응이 될 수 있다.

결론적으로 무죄 판결이 선고된다고 해서 모든 것이 끝나는 것은 아니다. 사건의 전체적인 그림 속에서 가장 유리한 지점을 찾아내고 법원의 보이지 않는 심판대 위에서 이루어질 ‘정의와 형평’의 저울질에 대비하는 것, 그것이 바로 전략의 핵심이다.